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Por José Teixeira
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que Mato Grosso perdeu, desde junho de 2022, respaldo jurídico para cobrar o adicional de 2% do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Fecep).
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.815, encerrado em 14 de setembro no Plenário Virtual da Corte. A relatora foi a ministra Cármen Lúcia.
A discussão envolve diretamente dispositivos da Lei Estadual nº 7.098/1998, que regulamenta o ICMS em Mato Grosso, e do Decreto Estadual nº 2.212/2014. Essas normas permitiam que os serviços de telecomunicações fossem alcançados pelo adicional destinado ao financiamento do fundo de combate à pobreza.
A ação foi ajuizada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel) e pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (Abrafix), entidades que representam empresas do setor.
As associações sustentaram no Supremo que os serviços de telecomunicações não poderiam ser enquadrados como supérfluos para justificar a incidência adicional do imposto. Também questionaram aspectos relacionados à vinculação da receita arrecadada ao fundo estadual.
A origem da cobrança está na própria Constituição.
A Emenda Constitucional nº 31, de 2000, criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e abriu espaço para que estados e Distrito Federal instituíssem um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre determinados produtos e serviços considerados supérfluos.
O dinheiro arrecadado por meio desse mecanismo poderia ser direcionado aos fundos estaduais destinados ao combate à pobreza.
O problema jurídico surgiu justamente na definição do que poderia ser considerado supérfluo.
Durante anos não existiu uma lei federal estabelecendo de forma definitiva quais produtos e serviços entrariam nessa categoria. Nesse período, os estados editaram suas próprias normas e mantiveram fundos financiados pelo adicional.
Emendas constitucionais posteriores preservaram temporariamente esse modelo. Foi nesse contexto que a legislação de Mato Grosso continuou produzindo efeitos.
A situação começou a mudar com uma sequência de decisões do próprio Supremo.
Em 2021, ao julgar o Tema 745 da repercussão geral, o STF reconheceu a essencialidade dos serviços de telecomunicações e do fornecimento de energia elétrica para fins de tributação pelo ICMS.
O entendimento estabeleceu que, uma vez adotado o princípio da seletividade do imposto conforme a essencialidade do produto ou serviço, telecomunicações e energia não poderiam receber tributação superior à aplicada às operações em geral simplesmente por serem tratadas como itens menos essenciais.
A mudança decisiva, entretanto, veio no ano seguinte.
Em junho de 2022, entrou em vigor a Lei Complementar Federal nº 194, que alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir e passou a classificar expressamente combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais e indispensáveis.
Essa classificação atingiu diretamente o fundamento usado para a cobrança adicional destinada ao Fecep.
Se telecomunicações passaram a ser consideradas expressamente essenciais pela legislação complementar federal, deixaram de poder ser tratadas como serviço supérfluo para justificar a incidência do adicional de 2%.
Foi exatamente esse ponto que prevaleceu no julgamento envolvendo Mato Grosso.
Cármen Lúcia reconheceu que as normas estaduais eram anteriores à Lei Complementar nº 194/2022 e que sua validade havia sido preservada pelo regime constitucional existente até então.
Por isso, há uma diferença jurídica importante na decisão: o Supremo não concluiu simplesmente que a legislação de Mato Grosso sempre foi inconstitucional.
A Corte entendeu que as normas estaduais eram válidas originalmente, mas perderam eficácia sobre os serviços de telecomunicações a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 194, em junho de 2022.
Na prática, existe um marco temporal.
Até a mudança da legislação federal, a cobrança encontrava sustentação no regime jurídico anteriormente existente. Depois da LC 194, telecomunicações passaram a estar expressamente classificadas como essenciais e indispensáveis, eliminando o fundamento para tratá-las como supérfluas para fins do adicional.
A decisão também não extingue o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza de Mato Grosso.
O que o STF afastou foi especificamente a possibilidade de utilização das normas questionadas para sustentar a cobrança dos 2% adicionais sobre os serviços de telecomunicações depois da mudança legislativa ocorrida em 2022.
A discussão é diferente da alíquota ordinária do ICMS incidente sobre o serviço.
O julgamento trata do adicional direcionado ao Fecep, e não da eliminação do ICMS normalmente cobrado sobre telefonia e demais serviços de comunicação.
A decisão de Mato Grosso também integra uma sequência de julgamentos realizados pelo Supremo envolvendo fundos semelhantes de outros estados.
Em março deste ano, por exemplo, o STF analisou cobranças adicionais do Rio de Janeiro e da Paraíba. Nesses processos, a Corte também reconheceu que as legislações haviam sido válidas quando editadas e que a mudança federal de 2022 alterou o suporte jurídico para a incidência sobre serviços essenciais.
No caso específico da ADI 7.815 de Mato Grosso, o julgamento foi encerrado em 14 de setembro e todos os ministros acompanharam o entendimento adotado pela relatora.
A decisão abre ainda uma discussão econômica relevante em relação ao período posterior à Lei Complementar nº 194/2022.
Como o Supremo fixou junho de 2022 como o momento em que as normas mato-grossenses perderam eficácia sobre telecomunicações, valores eventualmente recolhidos com fundamento nesses dispositivos depois desse marco poderão gerar discussões tributárias específicas.
Isso, entretanto, não significa restituição automática aos consumidores nem permite afirmar que toda a arrecadação realizada pelo Estado desde então deverá ser imediatamente devolvida.
Eventuais pedidos de restituição, compensação ou reconhecimento de créditos dependem da situação jurídica de cada contribuinte, da forma como o tributo foi recolhido e dos efeitos jurídicos definitivos estabelecidos no processo.
A decisão produz ainda reflexos sobre a arrecadação destinada ao Fecep, já que os serviços de telecomunicações deixam de integrar a base utilizada para sustentar essa cobrança adicional pelas normas alcançadas pelo julgamento.
O impacto financeiro exato para os cofres de Mato Grosso, porém, não foi quantificado pelo STF na divulgação do resultado e depende dos dados de arrecadação estadual relativos especificamente ao adicional incidente sobre telecomunicações.
Com o julgamento, fica consolidado para Mato Grosso o entendimento de que a legislação estadual que permitia a cobrança do adicional de 2% poderia produzir efeitos dentro do regime constitucional anterior, mas não pode sustentar a incidência sobre telecomunicações desde que a legislação federal passou a reconhecer expressamente esses serviços como essenciais, em junho de 2022.
